5237 Sayılı TCK Madde 161 Hileli İflas İçtihat

T.C.

YARGITAY

11. CEZA DAİRESİ

E. 2009/17340

K. 2010/4311

T. 9.4.2010

• DOLANDIRICILIK ( Şirket ya da Şirket Adına Hareket Eden Kişilerin Ticari Faaliyetleri Sırasında İşleyebilmeleri İçin Öncelikle Bir Şirketin Olması Failin İse O Şirketin Yöneticisi veya Şirket Adına Hareket Etmeye Yetkili Temsilcisi Şirket Müdürü Olması Gerektiği )

• ŞİRKET YA DA ŞİRKET ADINA HAREKET EDEN KİŞİLER ( Ticari Faaliyetleri Sırasında Dolandırıcılık Suçunu İşleyebilmeleri İçin Öncelikle Bir Şirketin Olması Failin İse O Şirketin Yöneticisi veya Şirket Adına Hareket Etmeye Yetkili Temsilcisi Şirket Müdürü Olması Gerektiği )

• ŞİRKET MÜDÜRÜ ( Şirket ya da Şirket Adına Hareket Eden Kişilerin Ticari Faaliyetleri Sırasında Dolandırıcılık Suçunu İşleyebilmeleri İçin Öncelikle Bir Şirketin Olması Failin İse O Şirketin Yöneticisi veya Şirket Adına Hareket Etmeye Yetkili Temsilcisi Şirket Müdürü Olması Gerektiği )

5237/m.158/1, 161

6762/m.14, 15

ÖZET : Şirket ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında dolandırıcılık suçunu işleyebilmeleri için; öncelikle bir şirketin olması, failin ise o şirketin yöneticisi veya şirket adına hareket etmeye yetkili temsilcisi, şirket müdürü olması ve suçun şirketin faaliyeti sırasında ve yine bu faaliyetle ilgili olarak işlenmesi gerekmektedir.

DAVA : Dolandırıcılık suçundan sanık M.Emin hakkında yapılan yargılama sırasında mahkemenin görevsizliğine ve adı geçenin eyleminin cezai yaptırımının 5237 sayılı Kanun'un 158/1-h maddesi kapsamında kaldığı, yargılama ve delilleri değerlendirme yetkisinin ağır ceza mahkemesine ait olduğundan bahisle dosyanın görevli ve nöbetçi ağır ceza mahkemesine gönderilmesine ilişkin ( Balıkesir Birinci Asliye Ceza Mahkemesi )'nin 17.02.2009 tarihli ve 2007/742 esas, 2009/117 sayılı kararına vaki itirazın kabulü İle anılan kararın kaldırılmasına ilişkin ( Balıkesir İkinci Ağır Ceza Mahkemesi )'nin 30.04.2009 tarihli ve 2009/319 değişik iş sayılı kararın tüm dosya kapsamına göre;

5235 sayılı Adil Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 12. maddesinde, "Kanunların ayrıca görevli kıldığı haller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Kanunu'nda yer alan yağma ( m. 148 ), irtikap ( m. 250/1 ve 2 ), resmi belgede sahtecilik ( m. 204/2 ), nitelikli dolandırıcılık ( m. 158 ), hileli iflas ( m. 161 ) suçları İle ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri görevlidir." hükmünün yer aldığı ve dosya kapsamına göre, sanığın eylemini çalıştığı şirketin ticari faaliyeti sırasında gerçekleştirmek suretiyle işlemiş olması ve delillerin değerlendirilmesinin üst dereceli mahkemeye ait bulunması karşısında, itirazın reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 309. maddesi uyarınca, anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü 14.08.2009 gün ve 2009/9332/45227 sayılı kanun yararına bozmaya atfen Yargıtay C.Başsavcılığı'nın 09.09.2009 gün ve KYB.2009/199306 sayılı ihbarnamesiyle Daireye ihbar ve dava evrakı tevdii kılınmakla incelenip, gereği görüşüldü:

KARAR : 5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının ( h ) bendinde; dolandırıcılık suçunun, tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında işlenmesi durumunda, nitelikli dolandırıcılık suçunun meydana geleceğini düzenlemiştir.
Tacir kavramı, Türk Ticaret Kanunu'nun 14. maddesinde; "Bir ticari işletmeyi, kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.
Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo ve sair ilan vasıtalarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline kaydettirerek keyfiyeti ilan etmiş olan kimse fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.
Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, İster adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmıyan diğer bir şirket adına ( ortak sıfatiyle ) muamelelerde bulunan kimse, hüsnüniyet sahibi üçüncü şahıslara karşı tacir gibi mesul olur" biçiminde düzenlenmiştir.
14. maddenin ikinci fıkrasına göre; herhangi bir kişinin, ticari bir işletmeyi, fiilen faaliyete geçirmemiş olması halinde de ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo ve sair ilanlar ile halka duyurmuş olması ya da işletmesini ticaret siciline kaydettirip, bu durumu ilan etmesi durumunda da o kimse yine de tacir sayılacaktır.
Ticaret Kanunu'nda bu şekilde tarifini bulan tacirin, ticari faaliyeti sırasında dolandırıcılık suçunu işlemesi durumunda, 5237 sayılı TCK'nın 158/1-h maddesindeki nitelikli dolandırıcılık suçunun işlendiği kabul olunacaktır. Tacir, malını satarken dolandırıcılık suçunu işlemiş ise, kendisine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle bu fiili gerçekleştirdiğinden anılan bent uyarınca cezalandırılması gerekecektir.
İşlenen suçun, tacirin ticari faaliyeti ile İlgisinin bulunmaması halinde; örneğin, tacirin eşine evlilik hediyesi olarak otomobil satın alması sırasında dolandırıcılık suçunu işlemesi durumunda bu bent uygulanamayacaktır.
Küçük ve mahcurlara alt ticari işletmeyi bunların adına işleten veli ve vasinin tacir sayılamayacağı, tacir sıfatının, temsil edilene ait bulunduğu, ancak kanuni mümessilin ceza hükümleri bakımından tacir gibi mesul olduğu anılan Kanun'un 15. maddesinde düzenlenmiştir.
Şirketler ise Türk Ticaret Kanunu'na göre; kollektif, komandit, limited, anonim ve kooperatif şirketleri olarak kurulmaktadır. Yine 5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının ( h ) bendinde; şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında dolandırıcılık suçunu işlemeleri nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Bu hükmün uygulanabilmesi için öncelikle bir şirketin olması, faalin ise o şirketin yöneticisi veya şirket adına hareket etmeye yetkili temsilcisi, şirket müdürü olması ve suçun, şirketin faaliyeti sırasında ve yine bu faaliyetle ilgili olarak İşlenmesi gerekmektedir. Fail hakkında bu hükme göre cezalandırılabilmesinin istenebilmesi için öncelikle, ticari faaliyeti olan bir şirketin bulunup bulunmadığı, şirketin kurulup tüzel kişilik kazanıp kazanmadığı, suçun işlendiği tarihte failin şirket yöneticisi veya temsilcisi olup olmadığı, işlenen fiilin ticari faaliyetle ilgisinin bulunup bulunmadığı tespit olunmalı, bu şartların varlığı halinde sanığın, 5237 sayılı TCK'nın 158/1-h maddesine göre cezalandırılması istenmelidir.
Şirket yöneticisi olmayıp, şirkette çalışan kişilerin, şirket adını kullanarak dolandırıcılık suçunu işlemeleri halinde bu bentteki nitelikli halden söz edilemeyeceği için, şartları var ise maddenin diğer bentlerindeki nitelikli hallerin var olup olmadığının araştırılması zorunludur. Bunların bulunmaması durumunda dolandırıcılık suçunun basit halini düzenleyen 5237 sayılı TCK'nın 157. maddesi uyarınca failin cezalandırılmasına karar verilmesi gerekmektedir.
Bu açıklamalardan sonra, somut olay incelendiğinde; suçun işlendiği 22.06.2004 tarihinde A... Pazarlama İsimli firmada pazarlamacı olarak çalışan sanığın, şikayetçinin evine gelerek, onu çeşitli hile ve desiselerle hataya düşürüp, "çekilişte size saat çıktı, bunu alabilmen için ızgarayı da satın alınan gerekli" diyerek, 10 TL peşin, 80 TL karşılığı da senet almak suretiyle, ızgarayı satarak, saati de vermeden gitmek şeklinde işlendiği iddia olunan dolandırıcılık suçunda, failin 5237 sayılı TCK'nın 158/1-h maddesinde öngörülen kişilerden olmadığının anlaşılması karşısında, Balıkesir Birinci Asliye Ceza Mahkemesi'nin 17.02.2009 gün ve 2007/742 esas, 2009/117 sayılı kararına yönelik itirazın kabulü ile anılan kararın kaldırılmasına ilişkin Balıkesir İkinci Ağır Ceza Mahkemesi'nin 30.04.2009 gün ve 2009/319 değişik iş sayılı kararında bir isabetsizlik bulunmadığı cihetle,
SONUÇ : CMK'nın 309. maddesi uyarınca kanun yararına bozma istemine atfen düzenlenen ihbarnamedeki düşünce yerinde görülmediğinden REDDİNE, müteakip işlemlerin mahallinde takdir ve ifasına, dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.04.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.

yarx